La CONCILIATION

Document issu du Mémento SOCIETES COMMERCIALES
des Editions Francis Lefebvre

La procédure de conciliation tend à favoriser le redressement d’une entreprise en difficulté grâce à l’intervention d’un conciliateur qui a pour mission d’obtenir la conclusion d’un accord entre les dirigeants de l’entreprise et les créanciers de celle-ci sur des délais de paiement ou des remises de dettes, voire de préparer la cession de l’entreprise.
Elle peut aussi permettre la préparation avec les créanciers d’un plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise et susceptible d’être rapidement adopté dans le cadre d’une procédure de sauvegarde accélérée.
Cette procédure n’affecte pas les pouvoirs de gestion du dirigeant et ne constitue pas un obstacle aux poursuites des créanciers contre l’entreprise sauf pour ceux qui ont conclu un accord constaté ou homologué par le juge.

ENTREPRISES CONCERNÉES

La conciliation est ouverte à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale – et donc à toute société commerciale – qui éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible et qui ne se trouve pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours (art. L 611-4).

OUVERTURE DE LA PROCÉDURE

TRIBUNAL COMPÉTENT

La procédure de conciliation relève du tribunal de commerce dans le ressort duquel est situé le siège de la société concernée (art. R 600-1, al. 1).
Toutefois, le dirigeant d’une société répondant aux critères exposés n° 90974 peut saisir un des tribunaux de commerce spécialisés (art. L 721-8, 4°) dont la liste et les ressorts figurent dans les annexes 7-1-1 et 7-1-2 du Code de commerce (art. D 721-19). Le dossier peut aussi être transféré à l’un de ces tribunaux à la demande du procureur de la République ou par décision du président du tribunal de commerce (art. L 721-8, 4° et R 611-23-1).

DÉPÔT DE LA DEMANDE

Le représentant légal de la société en difficulté doit présenter par écrit sa demande de conciliation au président du tribunal, en exposant la situation financière, économique et sociale de la société, ses besoins financiers et, le cas échéant, les moyens d’y faire face (art. L 611-6, al. 1 ; sur les pièces à joindre à la demande, voir art. R 611-22).

NOMINATION D’UN CONCILIATEUR

S’il considère que la situation de la société et les propositions des dirigeants le permettent, le président du tribunal ouvre la conciliation et désigne un conciliateur pour une durée n’excédant pas quatre mois mais qui peut être prorogée à la demande de celui-ci, la durée totale de la procédure ne pouvant pas dépasser cinq mois (art. L 611-6, al. 2).
Le dirigeant de la société peut proposer un conciliateur tout comme il peut récuser celui qui a été désigné (art. L 611-6, al. 1 et 4 et R 611-27 s.).
La décision d’ouverture de la conciliation est communiquée au ministère public et, si la société est soumise au contrôle légal de ses comptes, aux commissaires aux comptes (art. L 611-6, al. 3). Le dirigeant n’est pas tenu d’informer le comité d’entreprise (ou, à défaut, les délégués du personnel) de l’ouverture de la procédure (art. L 611-6, al. 3). Bien que l’article L 611-6, al. 3 n’ait pas été actualisé pour tenir compte du remplacement progressif de ces institutions représentatives du personnel par le comité social et économique, il nous semble qu’il n’y a pas davantage lieu d’informer celui-ci.
La décision ouvrant la procédure est susceptible d’appel de la part du seul ministère public (art. L 611-6, al. 3) tandis que celle refusant la désignation du conciliateur peut faire l’objet d’un appel de la part de la société (art. R 611-26).

ENQUÊTE

Après l’ouverture de la procédure de conciliation, le président du tribunal peut obtenir tout renseignement lui permettant d’apprécier la situation économique, financière, sociale et patrimoniale de la société et ses perspectives de règlement, auprès des commissaires aux comptes, des experts-comptables, des notaires, des membres et représentants du personnel, des administrations et organismes publics, des organismes de sécurité et de prévoyance sociales, ainsi qu’auprès des établissements de crédit, de monnaie électronique, de paiement, des sociétés de financement, des services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement et, désormais, auprès des assureurs-crédit (art. L 611-6, al. 5 modifié par loi 2019-486 du 22-5-2019). Le droit de communication pouvant être exercé « nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire », les personnes et organismes précités ne peuvent pas opposer le secret professionnel à l’enquête du président.
Le président du tribunal de commerce peut aussi demander à un expert d’établir un rapport sur la situation économique, financière, sociale et patrimoniale de l’entreprise (art. L 611-6, al. 5).
Le président communique au conciliateur les renseignements qu’il a obtenus à la suite de ses enquêtes et, le cas échéant, le résultat de l’expertise (art. L 611-7, al. 2).

EFFETS DE L’OUVERTURE DE LA CONCILIATION

La conciliation n’emporte pas la suspension des poursuites individuelles des créanciers contre la société (Cass. 3^e civ. 10-12-2008 n° 07-19.899 :  RJDA 2/09 n° 77). En cas de poursuite ou de mise en demeure d’un créancier, le dirigeant peut seulement demander au juge d’accorder à la société des délais de paiement par application de l’article 1343-5 du Code civil issu de l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 (ex-art. 1244-1 s.), mais le juge peut subordonner la durée des délais qu’il octroie à la conclusion d’un accord amiable (art. L 611-7, al. 5). Sur les modalités et les effets de cette demande, voir l’article R 611-35.
Le redressement et la liquidation judiciaires ne pouvant être demandés ni par un créancier ni par le ministère public si une conciliation est en cours (art. L 631-4 et L 640-5), la demande de conciliation permet à l’entreprise d’échapper à ces procédures jusqu’à la clôture de la procédure de conciliation et, au maximum, pendant six mois et demi après la cessation des paiements (45 jours, plus cinq mois de procédure). En revanche, même si elle a donné lieu à un accord amiable, elle n’interdit pas au dirigeant de solliciter l’ouverture d’une procédure collective. L’existence d’une conciliation est une condition d’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée (n° 90905).

CONCLUSION D’UN ACCORD AMIABLE

MISSION DU CONCILIATEUR

La mission du conciliateur est de favoriser la conclusion, entre la société et ses principaux créanciers et, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin à ses difficultés (art. L 611-7, al. 1). Peuvent ainsi être appelés à participer à la conciliation les garants susceptibles de donner leur accord sur de nouveaux financements ou sur des délais de paiement qui les engagent pour une durée allongée, les fournisseurs non créanciers qui peuvent accepter des délais de paiement ou encore les actionnaires, actuels ou nouveaux, qui peuvent apporter des avances en compte courant, s’engager à recapitaliser l’entreprise ou accepter l’incorporation de leurs créances au capital (Rapport AN n° 2095 relatif à la loi 2005-845 du 26-7-2005). L’administration fiscale et les organismes sociaux peuvent accorder des remises dans les conditions fixées par les articles L 626-6 et D 626-9 s.
Le conciliateur peut aussi être chargé par le président du tribunal, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, d’organiser la cession partielle ou totale de l’entreprise qui pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d’une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire (art. L 611-7, al. 1 ; sur les modalités de cette demande, voir art. R 611-26-1).

ABSENCE D’ACCORD ENTRE LES PARTIES

Si les parties ne parviennent pas à un accord, le conciliateur en informe le président du tribunal qui met fin à la conciliation (art. L 611-7, al. 6). Un créancier (ou le ministère public) peut alors demander que la société soit mise en redressement ou en liquidation judiciaire mais seulement si elle est en cessation des paiements.
Toutefois, le dirigeant de la société peut passer outre à l’opposition de certains créanciers. Il peut demander l’ouverture d’une sauvegarde accélérée si le soutien des autres créanciers permet l’adoption rapide de cet accord comme plan de sauvegarde (n° 90905 s.).

INTERVENTION DU JUGE

L’accord obtenu sous l’égide du conciliateur peut être soit constaté, soit homologué par le juge. Ces deux procédures se distinguent par leur publicité. En outre, seule l’homologation met un terme à l’interdiction bancaire frappant la société et permet à certains créanciers de bénéficier d’un privilège particulier.

CONSTATATION JUDICIAIRE DE L’ACCORD

La constatation de l’accord par le président du tribunal se fait à la requête conjointe des parties et donne force exécutoire à l’accord ; elle ne fait l’objet ni de publicité ni de voie de recours et met fin à la procédure (art. L 611-8, I).

Une obligation de confidentialité pesant sur les personnes appelées à la conciliation et sur celles en ayant connaissance par leurs fonctions (n° 90690), le contenu de l’accord n’est pas communicable aux créanciers qui n’y ont pas été appelés. Dès lors, si l’accord et ses annexes sont déposés au greffe du tribunal de commerce, des copies ne peuvent être délivrées qu’aux parties et aux personnes qui peuvent se prévaloir de l’accord (art. R 611-39, al. 2).

Effets sur les recours des créanciers. Pendant la durée de son exécution, l’accord constaté interrompt ou interdit toute action en justice et arrête ou interdit toute poursuite individuelle sur les biens de la société de la part des créanciers participants pour obtenir le paiement des créances objet de l’accord (art. L 611-10-1). Il interrompt, pour la même durée, les délais impartis aux créanciers parties à l’accord à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents aux créances mentionnées par l’accord (art. précité).
Si un créancier appelé à la conciliation met en demeure ou poursuit la société pour une créance non visée par l’accord, le dirigeant peut demander des délais de paiement (cf. C. civ. art. 1343-5 issu de ord. 2016-131 du 10-2-2016 ; ex-art. 1244-1 s.) au président du tribunal ayant ouvert la procédure (art. L 611-10-1, al. 2). Aucun délai ne peut toutefois être imposé à l’administration fiscale et aux organismes sociaux (même art.).
Les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle (tel un cautionnement) ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie, ce qui est souvent le cas du dirigeant, peuvent se prévaloir de l’accord constaté et des délais de paiement accordés en cours de procédure (art. L 611-10-2, al. 1) mais, faute de disposition expresse en ce sens, pas des délais octroyés au cours de l’exécution de l’accord.

Inexécution de l’accord par la société. En cas d’inexécution des engagements résultant de l’accord, le président du tribunal prononce, à la demande de l’une des parties, la résolution de l’accord ; il peut aussi prononcer la déchéance des délais de paiement, qu’ils aient été accordés au cours de la conciliation ou de l’exécution de l’accord (art. L 611-10-3, al. 1 et 3). La décision prononçant la résolution fait l’objet d’une insertion au Bodacc et d’un avis dans un journal d’annonces légales du lieu du siège social (art. R 611-46, al. 3).
L’inexécution de l’accord ne permet pas, à elle seule, aux créanciers de demander la mise en redressement ou en liquidation judiciaire de la société ; il faut en outre que les conditions d’ouverture de ces procédures soient remplies, notamment que la société soit en cessation des paiements. Si une procédure collective est ouverte contre la société, elle met fin de plein droit à l’accord (art. L 611-12).

Sort du cautionnement consenti dans le cadre de l’accord Cass. com. 25-9-2019 n° 18-15.655 FS-PB BRDA 20/19 Inf. 9

HOMOLOGATION DE L’ACCORD

Lorsque le dirigeant demande au tribunal d’homologuer l’accord, il informe le comité d’entreprise (ou, à défaut, les délégués du personnel) du contenu de celui-ci (art. L 611-8-1). À noter que ce texte n’a pas été actualisé pour tenir compte du remplacement progressif du comité d’entreprise et des délégués du personnel par le comité social et économique, mais il nous semble que celui-ci dispose également de ce droit d’information.
L’accord est homologué si les conditions suivantes sont remplies (art. L 611-8, II) :

–  la société n’est plus en état de cessation des paiements ou l’accord met fin à cet état ;
–  l’accord est de nature à assurer la pérennité de l’activité de la société ;
–  l’accord ne porte pas atteinte aux droits des créanciers non signataires.

Le jugement d’homologation – qui ne reprend pas les termes de l’accord mais mentionne les garanties et privilèges constitués pour en assurer l’exécution et précise les montants garantis par le « privilège de conciliation » (n° 90676) (art. R 611-40, al. 2) – est déposé au greffe du tribunal où tout intéressé peut en prendre connaissance (art. L 611-10, al. 2 et R 611-43). Le greffier du tribunal procède à la publicité requise (insertion au Bodacc ; publication d’un avis dans un journal d’annonces légales du lieu du siège social) et, si la société est soumise au contrôle légal des comptes, il communique le jugement au commissaire aux comptes (art. L 611-10, al. 2, R 611-43 et R 611-44).

L’homologation de l’accord a les mêmes effets que la constatation judiciaire de celui-ci (n° 90672). En outre, elle emporte la levée de plein droit de l’interdiction d’émettre des chèques mise en œuvre à l’occasion du rejet d’un chèque émis avant l’ouverture de la procédure de conciliation (art. L 611-10-2, al. 2).
L’inexécution de l’accord homologué est sanctionnée dans les conditions exposées n° 90673.

Si la société fait ensuite l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, bénéficient d’un privilège de paiement les créanciers qui ont accordé à la société, dans le cadre d’une conciliation ayant abouti à un accord homologué, un nouvel apport en trésorerie (ou la fourniture d’un nouveau bien ou service) en vue d’assurer la poursuite et la pérennité de l’activité sociale. Ces créanciers seront en effet payés dans le cadre de la procédure collective, à hauteur du montant de l’apport (ou du prix du bien ou du service), avant toutes les autres créances à l’exception de certaines créances salariales et des frais de justice afférents à cette procédure (art. L 611-11, al. 1). Ils ne peuvent se voir imposer, sans leur consentement, ni les délais de paiement uniformes que le tribunal peut prescrire à certains créanciers récalcitrants (art. L 626-20, I-3°) ni les délais et remises votés par les comités de créanciers (art. L 626-30-2, al. 2).

Ce privilège, dit de conciliation ou de « new money », ne profite pas (art. L 611-11) :

–  aux associés et actionnaires ayant consenti des apports dans le cadre d’une augmentation de capital ;
–  aux créanciers signataires pour leurs concours antérieurs à l’ouverture de la conciliation (pour une application, voir CA Montpellier 2-2-2010 n° 09/07510 : JCP E 2010 n° 1875 note Ch. Lebel) ;
–  aux personnes ayant procédé à un apport ou à une fourniture de biens ou de services si l’accord amiable n’a fait l’objet que d’une constatation judiciaire.

Le privilège ne peut être invoqué par le créancier que s’il l’a porté à la connaissance des organes de la procédure collective dans un délai dont la durée varie selon la nature de la procédure ouverte (art. L 622-17, IV en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire ; art. L 641-13, IV en cas de liquidation judiciaire).

Dans la mesure où la date de cessation des paiements ne peut pas être reportée, sauf cas de fraude, à une date antérieure à la décision définitive d’homologation de l’accord (art. L 631-8, al. 2), les actes contenus dans celui-ci ne peuvent pas tomber sous le coup des nullités de la période suspecte si la société est ensuite mise en redressement ou en liquidation judiciaire.

CONFIDENTIALITÉ

Toute personne appelée à une procédure de conciliation ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité (art. L 611-15) et s’expose, en cas de révélation, à une action en responsabilité civile et, le cas échéant, aux sanctions pénales prévues par l’article 226-13 du Code pénal (un an d’emprisonnement et 15 000 € d’amende) si elle est par ailleurs soumise au secret professionnel. Tel est par exemple le cas des avocats et des établissements de crédit. L’obligation de confidentialité s’impose également aux journalistes, sauf nécessité d’informer le public sur une question d’intérêt général (Cass. com. 15-12-2015 n° 14-11.500 :  RJDA 3/16 n° 210 ; Cass. com. 13-2-2019 n° 17-18.049 FS-PBI : RJDA 5/19 n° 351). Elle ne cesse pas avec l’ouverture d’une procédure collective et peut être invoquée entre les participants à la conciliation (CA Versailles 15-9-2016 n° 16/01505 :  RJDA 12/16 n° 878).

Les sociétés « cotées » qui font l’objet d’une procédure de conciliation sont néanmoins invitées, au titre de l’obligation d’information financière des marchés qui pèse sur elles, à en informer l’AMF dans des conditions fixées par la position-recommandation AMF 2016-08.

(c) 2020 Editions Francis Lefebvre